Por Pedro Henrique Rizzardi, OAB/SC 57.674 e Ana Regina dos Santos.

 

Foi reconhecida a repercussão geral no STF do Tema 1348, que disciplina sobre o alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I, § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou locação de bens imóveis.

 

Segundo o art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição, não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

 

A questão em análise pelo STF busca definir se a ressalva presente na parte final do dispositivo — que excetua a imunidade no caso de atividade preponderante do adquirente ser a compra e venda ou locação de bens imóveis — aplica-se a ambas as hipóteses de imunidade do ITBI ou apenas à segunda, referente às transmissões de bens imóveis resultantes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

 

Na manifestação do ministro relator Luís Roberto Barroso, este destacou o Tema 796, em que foi fixada tese de repercussão geral dispondo que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que excedam o limite do capital social a ser integralizado. Além disso, o tema 796 delimitou as duas hipóteses do inciso I, § 2º do art. 156 da Constituição Federal, dispondo que a transmissão para realização de capital (hipótese 1) não encontra nenhum óbice à imunidade, porquanto é incondicionada, ou seja, a empresa não necessita comprovar se desempenha atividade tipicamente imobiliária. Já no que se refere às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (hipótese 2), a imunidade do ITBI estaria condicionada a verificação da atividade do contribuinte, que não poderia ser a compra e venda de bens e direitos.

 

No julgamento do RE 796376 (Tema 796), o ministro Alexandre de Moraes explicou em seu voto que a expressão “nesses casos” se refere as hipóteses de incorporação, fusão, cisão ou extinção da pessoa jurídica, deixando subentendido que as operações de integralização seriam imunes do ITBI. Todavia, esta conclusão não era objeto da tese que estava sendo formulada, visto que o caso julgado tratava sobre a imunidade do ITBI nos valores dos bens que ultrapassaram o limite do capital a ser integralizado. Por este motivo, tal entendimento encontra dificuldade de ser aplicado na maioria dos casos julgados em nossos tribunais.

 

O TJDFT vem aplicando esse entendimento, como em autos nº 1890367, 0707419-04.2023.8.07.0018, julgado em 10/07/2024. O Tribunal também se destacou ao proferir, em 2023, a primeira decisão em favor do contribuinte em arguição de inconstitucionalidade (REsp 2145589).

 

No TJRS, apenas a 21ª Câmara aplica a imunidade incondicionada tratada por Alexandre de Moraes, as demais preconizam a atividade da empresa e não aplicam a imunidade do ITBI.

 

Não diferente da maioria dos tribunais, o TJMG vem decidindo em desfavor do contribuinte, no entanto, em recente caso julgado em autos de nº 1.0000.24.317452-1/001, o tribunal aplicou o entendimento de Alexandre de Moraes, ou seja, entendeu que o conhecimento da atividade que a empresa exerce só é relevante nas situações de imunidade decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

 

Já o TJSC também avalia a atividade da empresa a fim de conceder a imunidade prevista na Constituição. Em recente caso julgado, o tribunal não concedeu a imunidade do ITBI, tendo em vista que a atividade da empresa em questão era a comercialização de bens imóveis (autos nº 5030256-63.2022.8.24.0020).

 

Desta maneira, embora o tema 796 seja de repercussão geral, ainda existem muitos questionamentos sobre a temática, levando ao STF discutir se a imunidade prevista para a integralização de capital é aplicada quando a atividade da empresa for a compra e venda ou locação de bens imóveis.

 

Surge aí a necessidade de analisar especificamente a imunidade do ITBI nas situações de transmissão de bens para integralização de capital social, pois na maioria das ações que versam sobre a temática, há decisões favoráveis ao Fisco, ainda que em contradição ao enunciado de Alexandre de Moraes.

 

Ao final de seu voto, o relator Roberto Barroso decidiu por reconhecer a repercussão geral da questão, justificando sua fundamentação na promoção de capitalização e à livre iniciativa para o desenvolvimento das empresas.

 

A discussão do tema 1348 garante que empresas e contribuintes possam se planejar e adotar uma postura estratégica para gerir seus negócios, além de não terem a incerteza se serão contemplados com a imunidade do ITBI na integralização de algum bem. Além disso, a temática propiciará a maior criação de holdings, visto que irá melhor proteger o patrimônio sem que para isso se tenha a incidência de altos tributos.